《为梦而战:从法务助理成长为高级公司律师(1)》
第16节

作者: 佴东成
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  因此,对在最高额担保合同项下所发放的贷款,应注意以下二个方面的情况:
  1、贷款发放日,应全部在最高额担保合同中所约定的贷款发放期限之内;
  2、贷款发放余额,不应超过最高额担保合同中所约定的贷款数额。
  七、确保银行破产担保债权的实现

  根据《解释》第四十四条及四十五条的规定,银行作为债权人,要随时对借款人的生产经营情况加以了解和掌握。对借款人已经或者将要被依法宣布破产的,应作到以下二个方面:
  1、一定要向受理破产案件的法院或其它破产组织及时申报银行的债权,不能放弃申报而单方面寄希望于向保证人追偿;
  2、应在破产程序终结的六个月内,及时向保证人提出承担保证责任的要求,包括有效的书面催收或直接提起诉讼。
  八、依法审核在建工程抵押
  对在建工程抵押,俗称“流押”,即抵押物价值始终在发生变化的抵押的合法性,本《解释》对此予以确认并细化。按照该《解释》第四十七条:“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的,当事人办理了抵押物登记,人民法院可以认定抵押有效”。
  此外,《合同法》第二百八十六条规定,对于在建工程,建筑承包人享受优先受偿权,即留置权。《解释》第七十九条又规定,同一财产抵押权与留置权并存时,留置权人优先于抵押权人受偿。因此,银行在办理在建工程抵押时,应作到以下几个方面:
  1、严格审核在建工程的合法性。根据有关规定,建筑物的合法性主要应从以下几方面来考虑:(1)必须取得《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》和《开工许可证》(也称《施工许可证》)及《房屋预售许可证》,俗称“五证”;(2)在土地主管部门交纳的土地使用权出让金收据的原绐凭条及其复印件;(3)开发商已投入的工程款项的书面证明。
  2、要求抵押物承建人或承包人书面放弃其优先受偿权;或由承建人或承包人提供其应得工程款和尚欠工程款的书面证明,并在将抵押物的价值扣除未付款项后,再折为可贷金额;同时,须将上述情况载明于抵押合同之中。
  3、对此种抵押方式,银行一定要到有关主管部门办理抵押物登记手续。

  九、重视适时使用抵押或质押合同的登记公证
  在信贷实务中,经常发生抵押或质押合同法定登记机构因各种原因拒绝办理登记的情况。此种情况对各银行开展信贷业务极为不利,无法避免抵(质)押人恶意处分抵(质)押物而使债权人之债权得到有效的保护。但《解释》第五十九条对此作了明确规定:“当事人办理抵押物登记手续时,因登记部门的原因导致无法办理抵押物登记,抵押人向债权人交付权利凭证的,可以认定债权人对该财产有优先受偿权。”所以,对因登记部门的原因致使借款抵押或质押合同无法办理登记的,银行应注意以下几个方面:

  1、要求抵押人或质押人交付权利凭证;
  2、借贷双方到当地公证部门办理登记部门拒绝登记事项公证(以取得合法有效的证据),并积极同登记部门取得联系,及时补办抵押登记手续。
  十、充分重视动产质押的使用
  根据担保法第三十三条之规定,就银行业务而言,抵押是指借款人或者第三人不移转对其财产的占有,而将该财产作为贷款担保的一种方式,抵押物可以是不动产或动产;质押,是指借款人或者第三人将其动产或权利凭证移交银行占有,将该动产或权利作为银行贷款担保的一种方式,依据其性质,不动产因不能转移占有,不可以设定质押。因此,动产抵押与动工质押是有着很大的区别的:

  1、前者抵押人不移转对动产的占有,而后者则要将其动产移转于债权人(银行)占有;
  2、动产抵押合同从合同签订之日起生效,而动产质押合同则从质物移交于质权人(银行)占有时生效。
  3、银行对抵押物没有处分权,必须与抵押人协商一致才能对抵押物进行变卖或拍卖,而银行对质押物享有独立的处分权,只要借款人有违约行为,银行即可单方面处分质物。
  从上述的区别我们可以发现,动产抵押即使办理了登记手续,其对外公示效力仍然不强,很难避免抵押人恶意处分该动产;然而动产质押则不同,因为,动产质押的出质人必须移转其对该动产的占有,并且质押合同从质物移交质权人(银行)占有时生效,从而质权人(银行)以其占有该动产的对外公示效力来对抗任何第三人。所以,各行在选择动产作担保物时,如该物能够转移占有,应选择动产质押的方式,避免选用动产抵押。

  十一、规范不动产收益权质押

  根据《解释》第九十七条规定,不动产收益权作为“依法可以质押的其他权利”,是可以出质的,但该不动产收益权,《解释》只明确规定为“公路桥梁、公路隧道或者公路渡口”这几个范围内,对其它收益(收费)权是否能为担保物,则没有明确的规定。不过,这已是对收益权利是否能设定质押担保,向肯定性方面所迈出的重要一步。但是,以不动产收益权出质的,应从以下几方面进行规范:

  1、该设定的不动产收益权必须为可以依法进行转让的权利;
  2、应有上级主管部门同意质押的书面许可性文件;
  3、可能的情况下,应对该不动产收益权进行评估;
  4、像其它权利质押需要办理质押登记手续一样,公路收益权质押应到地市级以上政府主管部门,其他不动产收益权质押应到收费批准、许可部门进行登记。

  5、对不动产收益权中的各项收费,应要求质押人存入于在我行开立的“专户”之中,予以专门监督和管理。
  十二、对以保证金等形式进行动产质押担保作出肯定
  对于在实践中广泛应用的保证金担保,《解释》第一次作出了肯定性的规定。该《解释》第八十五条规定,“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。”该规定因在体系安排上是在《解释》第四部分的动产质押之下,所以这种担保形式仍属于动产质押的范畴。依此规定,银行在使用保证金担保时,应作到以下几个方面:

  1、在相应的银行承兑汇票、保函、信用证等开立协议中对保证金担保作出明确约定,或另行签订《动产质押合同》。
  2、对借款人或者第三人的保证金依法予以特定化,即存入于在我行开立的保证金专户,从而有利于监督和管理。
  3、对出质人应出具收押凭证。
  日期:2013-11-25 08:19:39
  16、法务常被边缘化
  梦的实现需要时间,更需要空间——舞台。
  绝大多数法科生与“法律”结缘后,对“法律”就有了感情,就愿意与“法律”结伴终身,更愿意为“法律”奋斗终身。这就是法科生的梦。
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